莆田：暴风雨中7龄童走失 民警助力送回家

对于法律(学)的本质属性是什么，一直是人们孜孜以求的问题，人们也给出了各自不同的答案。

而在现实生活中，推定的同意之情形也屡见不鲜（如医院未得昏迷病人承诺便实施手术），因此，对于该问题的研究具有较大的理论与现实意义。而且何为人性尊严，至今仍然没有一个完全确定的概念。

据此，被允许的危险在其他违法阻却事由中并不适用，那么为何该理论唯独在推定的同意中可以阻却违法？对此问题，该说的支持者却没有给出令人信服的理由。[17]综上，事前的盖然性说只能阻却责任，却难以阻却违法，这显然与推定得同意之定位——违法阻却事由相冲突，因此难以成为其正当化依据。五、结语 既有观点认为，推定的同意的正当化依据是对法益主体自我决定权的合理推测。笔者相信，没有人会希望用自己的身体损害为代价，获取这些补助费用，因为一旦身体重大法益遭受损害，不仅会影响法益主体原本的生活方式，更会使其因无法工作而遭受严重的经济损失，故上述条文所规定的费用，仅仅是使其恢复原先正常生活的基本费用，其他诸如被害人在恢复期间生活上的不便、所遭受的病痛的折磨却难以得到补偿，更遑论部分身体损害所造成的严重后果可能会伴随终身。[15]可见在其他违法阻却事由中，即便存在正当化的盖然性，也不能将法益侵害行为认定为阻却违法，而应将其认定为正当化事由之错误。

[71]〔日〕西田典之『刑法总论』（弘文堂，2版，2010年）199頁参照。最后，在我国现行的有关医疗的法律法规、规章制度中，都含有推定的同意理论。这标志着伴随改革开放和现代法治兴起而成长起来的法律社会学研究进入了第二波,而这一波法律社会学研究的核心思想乃是一场持续至今的批判法学运动。

[22]需要注意的是，变法，法治建设及其本土资源是发表在学术期刊《中外法学》上，而秋菊的困惑和山杠爷的悲剧发表在当时刚刚创办的公共评论期刊《东方》杂志上。法律,有时候变成了某个人的意志、威权化的思想,他说了算;有时候,法律干脆就是和尚打伞,无法(发)无天。其一是冯象代表的左翼马克思主义传统,其二是赵晓力代表的文化保守主义传统。这才是真正可怕的,比下地狱更可怕,因为无法救赎,不可能轮回再生。

这里我们不详细展开对这段法律批判运动前史的讨论,但需要指出对后来批判法律运动产生深刻影响的两点: 其一,浪漫主义与尼采主义在欧洲兴起构成了对资本主义理性化的批判,而在20世纪八十年代中国是作为新启蒙的一部分,为九十年代引入与资本主义市场经济相匹配的权利法治论开辟了道路。[9]相关讨论文章，参见《法治与人治问题讨论集》编辑组：《法治与人治问题讨论集》，群众出版社1980年版。

〔62〕在赵晓力看来,这种信念背后乃是对于生殖的古老信仰: 显然,秋菊相信一种生命力的原始观念。而在苏力看来,普通百姓可以对现代充满羡慕,而知识分子或者立法者采取这种廉价的赞美只能证明智识的浅薄甚至无知。在他看来,权利的话语体系,无论是西方普适的,还是本土经验的,不存在对错的问题。也许正是预见到了这种现实的后果,法律现代化理论的支持者很少在理论上认真回应批判法律理论。

在国家法的权力界定和话语体系中,法律关注的是肋骨受到的伤害,而这种侵权法的背后乃是一套关于‘人和‘身体的意识形态,这就是‘劳动力身体的意识形态。如果说这个永恒未来在共产主义学说中基于一种辩证唯物主义和历史唯物主义哲学,在末日审判的论述中基于一种宗教信仰,那么随着智能机器人的出现,资本主义毁灭已成为不可避免的历史必然。20世纪八十年代人文主义者所热切呼唤的现代市场经济和法治社会真正到来的时候,随之而来的商业文化和大众娱乐浪潮淹没了人文主义思想,人文主义精神也由此走向衰落。当然,冯象从来没有将其理论诉诸自然法理念,毕竟自然法是唯心主义哲学的产物,而冯象恰恰强调人人平等乃是历史发展的必然。

相反,他始终强调法治是工商业社会或陌生人生活中必须要接受的治理术。这种生命网络往小处看就是家庭和家族,往大处看则是国家和天下这样的命运共同体。

同样,柏拉图在其构建的理想国中,首先就从儿童的诗教和乐教入手,让文学作品承担起塑人心、正风俗的功能。正如他与季卫东在关于中国法治与后现代主义问题的争论中所宣称的:当代中国的这一代法学家包括我自己都是现代主义者。

(三)批判理论的妥协性:苏力的两个理论面向 可见,苏力对法律现代化理论的批判是非常温和的、有节制的。可以说,围绕《秋菊打官司》这部电影的法律问题讨论基本上是在这个意义上理解法律与文学的关系的。〔27〕 由此,我们可以澄清种种对苏力理论的误解,苏力既不是一个基于弱者立场(或社会立场)的左派马克思主义者,也不是基于乡愁的浪漫主义者。〔6〕不过,由于改革开放四十年来的中国法治建设始终以大规模学习和吸收西方法治经验作为发展路径,因此,我这里所说的批判法律理论专门指法学理论中一股强劲的对法律现代化理论和权利法治论以及由此推动的大规模法律移植实践展开的法理学批判。[74]关于安提格涅与窦娥的悲剧解读，参见强世功：文学中的法律：安提戈涅、窦娥和鲍西娅——女权主义的法律视角及探讨, 《比较法研究》1996年第1期，第29-43页。因此,他们更乐于占领面向大众的公共舆论,更乐于将权利主义法治理论塑造为与权力和制度纠缠在一起的大众意识形态,始终缺乏动力和能力来回应批判法律理论,缺乏思考如何建构美好秩序的意识和能力。

在这个意义上,文学文本的文学性并不重要,它和历史档案中记载的故事、司法案卷中记载的故事、人类学或社会学田野调查中记录的故事并没有本质上的区别。他将越来越强化的保护私有的资本主义新法治称之为高法治,而将弱化私有保护强调公共的政法传统称之为低法治,用低法治的历史经验来批判越来越强化的高法治。

[37]参见(英)伯林：刺猬与狐狸，载伯林：《俄国思想家》，彭淮栋译，译林出版社2001年版，第26-98页。比如在马克思主义的逻辑中,就看到布尔乔亚生活方式中的法权的实质就是将地方性知识(阶级利益)上升为普遍权利(国家意志)的过程,从而借助国家暴力机器来推行特定利益集团的地方性知识。

在普通法传统中,习惯法、文化传统作为自生自发的法秩序无疑属于自然法,它本身就高于人依据有限理性所制定的国家法。我们只有理解命香火在中国文明传统中具有某种宗教含义(也就是所说的儒教),才能理解为什么村长宁愿接受法律惩罚也不愿意道歉;才能理解为什么村长提供的是一个同态复仇的和解方案,让秋菊的丈夫也踢村长的下身;才能理解为什么村长只有在倾尽全力来帮助秋菊生了儿子之后才获得救赎,彼此的复仇欲望得到大和解,村长瞬间变成了秋菊一家人的恩人;才能真正理解这个故事的悲剧性:五·四运动之后中国进入了新的礼崩乐坏时代,西方公理在精英文化层面彻底摧毁了天理,〔73〕而现在又借助国家法无情地摧毁乡野秩序中残存的天理。

〔35〕 更值得注意的是,这种后现代理论在有效地解构西方普遍主义价值观念的同时,也会自觉不自觉地转向解构中国文化传统中的普遍主义价值观。在这个意义上,我们可以说苏力是法治的中国派,他反对的是法治的西化派。苏力虽然是马克思理论的同情者,但似乎仅限于同情马克思的经济社会理论,他更愿意把马克思的理论与涂尔干、韦伯、福柯的理论放在一起来使用。当秋菊诉诸公家的精英体系来寻找这个理的时候,原本是希望用这种天理的自然法来颠覆西方公理奠定的制定法体系,这难道不是一个西方安提戈涅式的或中国窦娥式的悲剧？〔74〕 事实上,所有人都明白秋菊所要的是超越法律之上的理,然而没有人试图把秋菊所诉诸的天理理解为一种绝对的自然法,理解为可以用来挑战和批判从西方移植而来的国家法的正当依据和准绳,也没有人试图把秋菊理解为安提戈涅或窦娥式的悲剧英雄。

这种关于法律的文学故事之所以重要,就在于让我们在一个具体虚拟的整体生活场景中理解法律在整个生活世界中是如何运作,法律的运作面临着怎样的问题。〔46〕 事实上,就在《秋菊打官司》电影上映的年代,中国思想界掀起了关于人文主义精神衰落的争论。

如果说回到电影文本,那么张艺谋早期一系列获得国际大奖的电影以及他所代表的第五代导演的崛起本身就是20世纪八十年代中国思想界批判中国文化传统、批判社会主义政法传统的有机组成部分。〔4〕而第二篇文章则因为率先讨论《秋菊打官司》引发学界(主要是法学界)对这部电影的持续关注,从而形成了一个法学理论的解释传统。

他实际上和他批判的法治论者一样,都是法治现代化的支持者,他毫不掩饰自己对中国现代化进程的支持态度。相比之下,秋菊的困惑和山杠爷的悲剧不过是一篇评论,文章结构比较松散,学理论述也并不严密,甚至有很多漏洞。

虽然事情起源于秋菊丈夫的恶毒诅咒,但秋菊丈夫不过是言语,而村长却是诉诸实实在在的行动,况且秋菊丈夫是一个普通百姓,而村长是一个同时具有私家和公家身份的德高望重的权威。其中,法就是在特定历史文化传统习惯中形成的一种自生自发的秩序,这种法秩序恰恰是理性无法设计的,从而真正展现了自由秩序,英美普通法就是这种自由秩序的典范。苏力和冯象虽然都借助福柯的权力谱系学,然而作为西方文化左派代表的福柯,其理论其实是一种退化版本的马克思主义,他从马克思激进的历史唯物主义立场退回到一种相对保守的结构主义之中,以期调和唯物与唯心的哲学分歧。展开这项研究首先就要矫正目前法学界主流的、以法律与文学视角对《秋菊打官司》展开的研究,这构成本文第一部分的内容。

[14]韦伯用法律类型学的方式将古代的道德、宗教为主法划分为实质非理性或形式非理性的法律。事实上,恰恰是由于天理的死亡导致法律批判运动在现实中节节败退,批判法律理论面对移植而来的国家法及其凭借法律职业支撑的法律教义学,最终沦为社科法学与法律教义学之间的技术性对话。

正如我们在启蒙思想家霍布斯那里所看到的,人与自然、人与物本质上没有任何区别,人的认知、人的情感、人的想象乃至我们经常看作人与动物区别的道德、精神世界的文化想象本质上不过是一种力学的运动。因此,在围绕《秋菊打官司》形成的批判法律理论的谱系中,唯有冯象基于共产主义和基督教的理想图景能够始终秉持坚定不移的法律批判立场,而这种理想图景的建构恰恰在于坚持人人平等这个朴素的自然法理念。

然而,波斯纳对文学的这种功能表示怀疑,毕竟文学在告诉你善的同时也在教育你恶,文学带来的心理学效果不能混同为道德效果。这种法治建设无视特殊历史经验,无视地方性知识或本土资源、完全照搬照抄西方既定的法律制度,并借助普适主义话语和国家暴力强制推行。

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